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盗窃诈骗区别

作者:qiuweixin 日期:2021-10-12 11:06:23

张明楷:“盗骗交织”概念是个伪概念!

刑法学不应当创制和使用没有影响力与实际作用的概念。不应创制和使用虚概念。

所谓“虚概念”大抵是指所指称的对象不存在于客观世界的概念。比如“孙悟空”,大家都说不存在,因此是虚概念。换言之,虚概念是指外延为空类的概念,在现实世界中找不到对应物。虚概念所指称的对象虽然不存在于现实世界中,但是它却可能存在于人们的思维活动中。刑法学是一门应用型学科,其中最重要的内容是研究现实发生与可能发生的案件是否构成犯罪以及构成何罪。如果某种案件根本不可能存在,那么就不可能成为刑法学的研究对象。因此,刑法学不应当创制和使用虚概念。

我国刑法学界却经常创制虚概念。近几年来出现的“盗骗交织”就是一个典型的虚概念,也可以说是一个伪概念。有论者指出:“所谓盗骗交织型犯罪,通俗来说就是行为人采取了连哄带骗、顺手牵羊等常见手段,达到非法占有他人财物的目的。…… 笔者认为,回归到事物的本源,看行为人究竟是使用欺骗的手段得以实施诈骗犯罪,还是采取秘密的方式得以完成盗窃犯罪,这样才有利于对行为本质的把握。”可是,既然承认既有盗窃手段又有诈骗手段,又何以能通过手段行为区分二者?

其实,如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系,那么就不应当创制和使用“盗骗交织”的概念。这是因为,“为了概念可以具有科学有效性,它必须是首尾一贯的,是能够从正常人的知觉中演绎出来的。例如,半人半马的怪物不是首尾一致的概念;只要我们关于人和马的解剖学知识得以充分发展,半人半马的怪物就变成不可思议的事物——— 自我否定的观念”。 因此,只要承认盗窃与诈骗是对立关系,“盗骗交织”就是一个自我否定的概念。换言之,在所谓“盗骗交织”的案件中,要么诈骗是假象,要么盗窃是假象。

例如,2014年12月,被告人姜士星、何振喜经密谋后开始通过互联网发送“相册.APK”木马下载链接到广州市等地的用户手机上,欺骗用户点击安装。之后,被告人姜士星、何振喜利用木马病毒程序盗取用户个人银行账户的信息,通过网上支付的方式盗刷用户的银行卡进行购物。在该案中,根本不存在诈骗罪中的欺骗行为,因为被告人的行为原本就不是使他人产生处分财产认识错误的行为,所以并不存在所谓“盗骗交织”。

有的学者与司法人员虽然认识到盗窃与诈骗是对立关系,但是仍然承认盗骗交织现象,并主张按主要行为或者起主要作用的行为定罪。例如,有论者指出:“对于盗骗交织情况下的罪名认定…… 要结合具体案情,判断盗窃和诈骗两种行为手段在取得财物中的主次作用。如果盗窃是主要手段,应以盗窃罪定罪。如果诈骗是主要手段,则应以诈骗罪定罪。比如当事人采取的‘抛物’诈骗行为方式,是为实现‘调包’行为所采取的手段,…… 就应对这样的当事人以盗窃罪定罪量刑。再比如当事人在犯罪实施过程中,虽然也采取了一些秘密手段,如事先踩点等,而且通过此手段达到了非法占有钱款之目的,但其根本意图在于隐瞒某些事实真相,欺骗被害人,使其错误地认可某些事实,信以为真而‘自愿’地据此支付相应款项,从而达到骗取被害人钱款之目的。…… 纵然在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段,但这丝毫不能影响本案诈骗犯罪的根本性质”。

可是,从理论上讲,既然认为盗窃罪必须违背被害人意志,诈骗罪要求被害人出于自己的内心意思而自愿处分财产,那么就表明二者是对立的。在一个案件中,就同一财产损失而言,不可能出现既违背被害人意志,被害人又出于内心意思处分财产的交织现象。从事实上讲,在前一例中,被告人通过“抛物”转移被害人注意力或者掩被害人耳目的行为,根本不是诈骗罪中的使被害人产生处分财产认识错误的欺骗行为;在后一例中,秘密事先踩点根本不是盗窃行为。既然如此,何来盗骗交织?显然,一些司法人员虽然在行文时知道诈骗罪的构造,但是脑子里“只要有假就是诈骗”“只要秘密就是盗窃”的观念根深蒂固。然而,若将构成要件观念与非构成要件观念混杂在一起判断案件事实,则不可能得出正确的结论。

其实,在具体的案件中,按所谓起主要作用与次要作用来区分盗窃罪与诈骗罪根本行不通,因为原本就不存在这样的区分标准。任何一个解释者提出的某种认定标准,不能只是自己明白的标准或者自以为清楚的标准,而必须是其他人也能明白且适用起来能形成一致结论的标准。如果一个标准只有解释者明白,其他人不明白这个标准或者根据这个标准得出的结论却因人而异,那么这个标准就是一个失败的标准。例如,甲欺骗老人说“你女儿在马路上被车撞了”,老人赶紧下楼,没有锁门,甲乘机取走了老人家的贵重物品。若按所谓主次作用来说,则必然有人说欺骗起了主要作用。可是,在该案中甲的欺骗行为不是使老人产生处分财产意思的欺骗行为,所以在该案中根本不存在诈骗行为,当然也就不存在所谓“盗骗交织”。

在所谓难以区分盗窃罪与诈骗罪的案件中,是因为人们对受骗者是否需要处分意思以及如何理解和认定处分意思存在不同的认识。亦即,首先要讨论的是诈骗罪的成立是否要求受骗者产生处分意思,如果采取“不要说”,那么盗窃罪与诈骗罪就完全可能形成想象竞合,不需要讨论二者的区别,更不必使用“盗骗交织”概念。如同盗窃罪与故意杀人罪可能形成想象竞合,而不需要讨论二罪的区分,不必使用“盗杀交织”的概念一样。其次要讨论的是,如果诈骗罪的成立要求被害人产生处分意思,那么处分意思的内容是什么?只有讨论这样的问题,才能处理相关的疑难案件。

例如,乙桌上的一个信封中装有一枚贵重的邮票,但乙误认为是空信封,甲发现后就让乙把“空信封”给自己使用,乙同意甲拿走信封。若认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系,则只需要讨论处分意思的内容是什么,乙有无处分意思,其他的任何讨论都没有意义。若认为乙具有处分意思,则甲的行为不是盗窃行为,不存在盗骗交织;若认为乙没有处分意思,则甲的行为不是诈骗行为,也不存在盗骗交织。显然,“盗骗交织”这一自我否定的概念掩盖了问题的症结,转移了争议的焦点,使问题得不到解决。因此,刑法学理论与司法实践都不应当使用“盗骗交织”这一自我否定的虚概念,不应当采取所谓“按主要行为或者起主要作用的行为定罪”的方法区分二者,而是要根据诈骗罪的构造,判断行为人是否实施使被害人产生处分财产认识错误的欺骗行为,然后判断被害人是否基于处分意思实施处分行为

总之,刑法学界在解释犯罪构成以及司法实务界在适用刑法时,不应当创制和使用没有意义的伪概念(包括非概念与虚概念);在伪概念上下功夫,只能导致刑法学的落后,而不可能使刑法学具有话语权。创制的概念必须符合概念的基本要求,并应当具有影响力和实际作用,否则便没有必要创制和使用新概念。


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